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黄茂钦: 论基本公共服务均等化的软法之治

2016-09-29 15:58:54 编辑:JYL

作者:黄茂钦,西南政法大学经济法学院教授,法学博士

摘 要:基本公共服务均等化软法之治与治理的密切联系在于,当代中国在社会转型中出现了风险社会的民生困境,这促使人们运用基本公共服务领域的软法机制来达到对此问题的有效治理。在基本公共服务领域,软法之治在治理体系和治理能力方面存在若干问题,这些问题需要从软法机制自身的完善入手来加以解决。走向善治是基本公共服务均等化软法之治的应然之境。为实现此愿景,基本公共服务均等化的软法之治应注重提升主体治理能力和优化软法治理体系。

关键词:基本公共服务均等化;软法;治理体系;治理能力;法治;善治

随着“国家治理现代化”问题的提出,尤其是服务型政府建设步伐的加快,促进基本公共服务均等化[1]已经成为我国政府在治理改革中所“日益偏重”的一项重要内容。[1]94对于基本公共服务均等化而言,学界较多地是从经济学、政治学以致行政学的角度进行探讨,鲜见从法学的视角加以分析。而在法治思维和法治方式备受重视的今天,如何从法学的角度认识基本公共服务均等化就成为一个不容回避的法治议题。进言之,“基本公共服务均等化”何以借助法学维度展开?笔者认为,一个较为有效的研究路径就是借助“硬法——软法”的理论工具加以辨析,特别是软法[2]范式,有助于为我们展现当下中国基本公共服务均等化制度运行中的一些规律性事实。从治理的立场来看,作为调整基本公共服务均等化运作的软法规范,既存在于“正式制度和规则”之中,也存在于“非正式的制度安排”之中,[1]20-21有待于我们对其进行深入的诠释。接下来,本文将着重从“治理”本原、运行机制、“善治”旨归这三个层面加以展开,以期揭示何为基本公共服务均等化的软法之治。

一、基本公共服务均等化软法之治的“治理”本原

(一)“软法” [3]之治——克服民生困境的现代性治理机制

所谓本原,从法哲学的立场来看,就是一个事物产生的初始之处和生发之渊源。基本公共服务均等化软法之治的本原与治理有着密切的联系——正是因为当代中国在急剧的社会转型中出现了基本公共服务的非均等供给这一风险社会的民生困境,才促使人们思考如何对此困境加以“治理”,[4]也才进而以软法之治的制度方案来促进基本公共服务均等化,从而达到有效治理的效果。可以说,正是公共治理背景下克服民生困境、推进基本公共服务均等化的现实寻求以及硬法治理在某些方面作用之不及给软法治理的引入提供了机会,这就使得在实现基本公共服务均等化过程中施以软法之治具有了合理性依据和正当性基础。

囿于篇幅,我们对风险社会的民生困境不作展开,但其根源来自市场失灵和政府失灵所引发的诸多问题当无疑问。具体而言,由市场失灵引致的民生问题包括:市场的趋利性导致基本公共服务供给的短缺;激烈的市场竞争导致贫富分化和难以接受的收入和财富的不平等;公用企业为赚取垄断利润,利用其优势地位实施垄断,减损基本公共服务的质量;提供基本公共服务的市场主体利用独占信息的优势造成信息不对称,影响消费者对基本公共服务的选择和使用;经济周期引起的就业问题;经营者受利益驱使,以破坏环境为代价从事生产经营活动,对消费者、社会以致国家产生负的外部性影响;在市场活动中,由于信息不对称、垄断行为、环境污染等因素引起不安全的消费,损及消费者的生活质量,等等。相应地,由政府失灵引致的民生问题包括:因相关法律制度供应不足,影响基本公共服务的供给;因基本公共服务供给不足,造成公民难以享用到必需而足量的基本公共服务;因预算支出存在问题,致使财政安排偏离民众对基本公共服务的需要;因行政管理体制改革滞后,阻碍社会力量参与提供基本公共服务;因政府部门及其工作人员的权力寻租,影响基本公共服务的供给;因政府主导的基本公共服务供给标准较低,导致基本公共服务的质量低下;因政府主导的基本公共服务存在歧视,导致民众难以平等享用基本公共服务,等等。

上述“双重失灵”引起的经济社会问题都与民生福祉有关,都与基本公共服务供给和享用的不均等有关,亟待提出有效的治理策略,而软法方案就是人们破解此类民生困境的一种建设性的治理方案。正如有学者所言,软法理论是在现代性反思的基础上出现的[2]8——这里的“现代性反思”,从风险社会的场域来看,既有治理者对市场失灵导致的民生问题的反思,也有其对政府失灵导致的民生问题的反思。反思的结果就是以现代性的社会建设方案来克服市场失灵的困境,以现代性的政府建设方案来克服政府失灵的弊端。而无论是克服上述市场失灵,还是克服上述政府失灵,都可以归结于施行治理现代化背景下的基本公共服务治理机制,由此实现善治的愿景。此时,基本公共服务的公共治理体现为一种“机制的综合”,[3]24 其本质是一种“规则治理”。[4]7换言之,政府推行促进基本公共服务均等化的制度方案就是以适当的规则措施来治理经济社会问题,其治理的方式就是将硬法之治与软法之治兼收并举地运用到解决基本公共服务的非均等供给问题之中,其治理的效果体现为硬性管制与柔性治理相结合,治理的要旨在于实现和促进公共福利。[2]8也正是在实施基本公共服务均等化的软法治理过程中,软法这一治理机制以其灵活、柔性、易于修正的优势克服了硬法的昂贵、严苛、死板的局限,[5]164-168适应了公共治理的需要,再造了法的理念,[6]16丰富了法治的内涵。

(二)“软法”规范的理想类型

软法之治的治理本原除了其何以产生这层含义之外,还包含了籍以何种类型的软法规范进行治理这一内涵。一般而言,我们可以通过对基本公共服务领域的软法规范进行类型学研究,来提取出包含了软法规范之独特面貌的那些理想的类型特征,从而获得对软法规范类型的一般性认识。

通过分析目前正在实施的不同层级、不同内容的基本公共服务领域软法规范,可以梳理出“软法”规范的理想类型包括以下五种形式:[7]189-201

1.基本公共服务领域的政法性常规成例

此类软法规范作为政治与法律领域一种事实上的惯例,其表现形式有:(1)立法性常规成例,如《岳阳县2014年度推进依法行政工作安排》关于“重大行政决策方案必须在提交研究决定前交法制机构进行合法性审查”的规定;(2)行政性常规成例,如《东莞市水务局城市供水水质管理办法》(2011)关于“供水水质监管遵循企业自检、行业监测、行政督察、公众监督相结合的原则”的规定;(3)司法性常规成例,如《上海市高级人民法院关于进一步加强和改进立案工作的意见》(2013)关于“适时召开人民陪审员、特邀监督员、律师等座谈会,听取意见,发现问题,督促整改”的规定;(4)政治性常规成例,如《2013年兰州市基本公共卫生服务项目绩效考核实施细则》关于“考核结果要与单位主要领导年度考核挂钩,作为人员奖惩的重要依据”的规定。

2.基本公共服务领域的公共政策

此类软法规范具有应急性、灵活性、易变性的特征,[8]其表现形式主要有纲要、规划、指南、意见、要求、规范等,具体如《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》、《全国医疗卫生服务体系规划纲要(2015—2020)》、《辽宁省基本公共服务体系发展规划(2013—2015年)》(2013)、《宝鸡市基本公共卫生健康教育服务项目指南》(2011)、山西省吕梁市临县安家庄乡《安家庄乡公共卫生服务要求》(2011)、《杭州市余杭区农村社区公共服务规范》(2011)等规范均属此种类型。

3.基本公共服务领域的自律规范

此类软法规范主要有三种类型:“一是由国家机构与非国家性公共组织等权力主体自我创制、自我实施的自律规范;二是由权利主体自我创制、自我实施的自律规范;三是由权力主体与权利主体联合创制的自律规范”。[7]196《上海市电子政府采购管理暂行办法》(2012)、《重庆水务集团股份有限公司章程(2013)》、《青岛市养老服务协会章程》(2012)分别代表了以上三类自律规范。

4.基本公共服务领域的专业标准

此类软法规范对基本公共服务的提供发挥着积极的规范、约束、引导、评价作用。其表现形式有:(1)国家机构制定的标准,如《国家基本公共文化服务指导标准(2015—2020)》;(2)协会行会制定、得到国家机构认可的标准,如《家政企业等级评价体系》(SB/T 10983-2013);(3)社会自治组织制定的标准,如《镇江市通信行业服务标准》(2013)。

5.基本公共服务领域的弹性法条

此类软法规范是指那些不创设具体的行为模式、或行为模式要求不甚严格、制度安排与实践的弹性空间大、不依赖国家强制力保障实施的法律规范。其表现形式有:(1)柔性法律文本,如《辽宁省就业促进条例》(2012)关于“县以上人民政府实行有利于促进就业的财政政策,不断拓宽筹资渠道”的规定;(2)弹性条款,如《贵州省食品安全条例》(2012)关于“保护举报人的合法权益,对提供违法行为线索并查证属实的人员,应当予以奖励。”的规定。

上述五种类型的软法规范代表了基本公共服务领域软法规范的理想类型。从其实施效果来看,这些软法规范在促进基本公共服务均等化过程中发挥了重要的制度保障作用。从其存在的价值来讲,其运行“非但没有消解硬法的正当性,反而为法增添了正当性来源,拓展了法律层次”。[2]8因此,相较硬法而言,软法绝不是“次优选择”,而是规范基本公共服务供给与消费行为的硬法的“替代性规制工具”,[5]172它将与硬法一起,在调整基本公共服务供给与消费活动中互补性地发挥作用。

(三)“软法”规范的结构与功能

“软法”规范的结构与功能也是软法治理的一个本原性问题。在此,我们可通过分析实证主义的理路来认识基本公共服务领域的软法规范有着怎样的规范要素。

具体来说,“软法”的规范要素主要包含第一性的“权利—义务”规则,以及第二性的“权力—职责”规则。结合相关样本来看,《上海市基本公共服务体系暨2013-2015年建设规划》(2014)这部软法一方面规定了“享有基本公共服务属于公民的权利”,另一方面——尽管没有直接规定——公民也承担着不滥用自身的基本公共服务享有权、不侵占其他公民的基本公共服务利益、爱护基本公共服务供给设施的义务,由此体现了第一性的“权利—义务”规则。与此同时,这部《规划》关于“合理界定市和区县间基本公共服务的事权划分和支出责任”以及“健全问责机制。把基本公共服务体系建设纳入市和区县政府年度重点工作与考核范围”的规定体现了第二性的“权力—职责”规则。

不仅如此,要完整展现“软法”的规范要素,还需要借助其他几个分析维度:其一,“软法”规范包含有“律令(precept)、技术、理想”三个要素。[9]例如,在《国务院办公厅关于政府向社会力量购买服务的指导意见》(2013)中,关于“确保政府向社会力量购买服务资金规范管理和使用,不得截留、挪用和滞留资金”、“通过竞争择优的方式选择承接政府购买服务的社会力量”、“到2020年,在全国基本建立比较完善的政府向社会力量购买服务制度”的规定,分别体现了软法规范的律令、技术、理想成分。其二,“软法”规范包含有“目的性法律思维” [5]这一要素。例如,《国务院关于加强城市基础设施建设的意见》(2013)关于“民生优先”、“安全为重”的规定就体现了注重福祉与安全的目的性法律思维。其三,“软法”规范还有着“自创生”内核这项结构要素。例如,《浙江省基本公共服务体系“十二五”规划》(2012)关于“充分发挥社会组织在基本公共服务需求表达、服务供给与评价监督等方面的积极作用”的规定反映了软法规范具有“自我观察、自我调整、自我描述、自我构成和自我再生产”[10]的“自创生”(autopoietic)特性。

综上可见,“权利—义务”规则、“权力—职责”规则、律令、技术等规范要素更多地体现了软法规范与硬法规范在构成要素方面的“家族类似”,而自创生内核、目的性法律思维、理想等规范要素则反映了软法规范对于传统法理念的突破——首先,“法的自创生系统论力主强制并非法的必要因素,揭示严格国家法在当代社会的有限性,把沟通或交往作为法系统的主要内容”;[11]其次,目的性法律思维注重实质理性和实质正义的特征超越了形式理性和形式主义对法治的拘束;再者,理想要素显现了软法这种“宣示法”往往以理性指向基本公共服务规范包含的互惠利益,由此引导个人行为或国家行为。[12]一言以蔽之,软法规范以其非强制性、引导性、宣示性、甚或激励性因素拓展了实证法的疆域。这些因素促使行为人面对软法作出自愿性遵守、习惯性遵守抑或受制性遵守,[13]使得软法规范的效力得以显现。

进一步说,从功能理论的角度来看,软法规范在促进基本公共服务均等化过程中表现出特有的功能:

其一,促进基本公共服务领域多元化治理主体发展。实践中,不同层级、不同地区的基本公共服务发展规划均强调以政府主导和社会参与相结合来提供基本公共服务,都主张形成多元参与、公平竞争的基本公共服务供给模式。这表明,基本公共服务供给体系实际上成为确认、促进、扶持社会力量发展壮大的一条有效路径,同时,政府作为基本公共服务提供主体和责任主体的角色也得到明析,这有利于推动多元主体共治基本公共服务均等化问题。

其二,形塑基本公共服务的供给与消费行为。基本公共服务均等化治理目标的实现需要软法规范明确相关主体各自的权利与义务、职权与责任,需要软法规范确立基本公共服务的供给与消费、评价与监督、救济与追责的行为依据。构建相关行为模式的方法就是基本公共服务均等化软法规范的制定者通过一定的程序将这些行为模式在相关软法文本中加以明确和记载。

其三,通过规范基本公共服务的供给与消费来实现公民的生存权和发展权。在基本公共服务领域,公民的生存权和发展权具体化为受教育权、劳动就业权、社会保障权、健康权、生育权、住房权、特定条件下获得物质帮助权等,这些基本权利的本质乃是宪法和法律上的人权。[14]在法治的框架内,这些权利的实现不仅要依靠硬法规范,也得益于软法规范的保障。

其四,促进基本公共服务均等化的软法治理机制有助于增强政府施政的合法性。在现代社会,政府在面对基本公共服务的供给问题时既要考虑如何确保供给的均衡性,也要防范和克服基本公共服务供给不均衡引起的“治理风险”。[1]128此时,促进基本公共服务均等化的软法规范有助于让民众获得福祉与安全,这就能够增强民众对政府执政的认同感,提升政府施政的合法性。

其五,基本公共服务领域的软法与硬法合力而治将推动现代法治的发展。通过观察我国基本公共服务法律体系可知,在相关领域的硬法规范不尽完善的同时,软法规范则分布于该领域的各个方面,从而形成软硬兼济、合力而治的格局。而正是在硬法规范稳固了形式法治根基的同时,软法规范也推动了实质法治的发展。现代法治内涵的丰富使得国家治理更具有现代性特色。[5]6

二、基本公共服务均等化软法治理的运行机制——样本考察与问题检视

(一)“软法”规范的治理逻辑

基本公共服务均等化问题的软法治理逻辑包含“谁治理、如何治理、治理得怎样”等三个问题。“这三个问题实际上也就是国家治理体系的三大要素,即治理主体、治理机制和治理效果。”[1]3在此,本文拟首先探讨治理主体和治理机制,然后,从“软法”之治的“服务质量”角度来探讨治理效果。

关于基本公共服务均等化软法治理的治理主体,笔者认为必然涉及到国家、社会与公民这三类主体。由于公共治理强调多元共治,因此,在基本公共服务均等化问题上,治理权已经划归国家、社会、公民三方所有。此时,各方皆是治理的主体,而不是“他者”,“政府不再只是治理的主体,而且也是被治理的对象;社会不再只是被治理的对象,也是治理的主体……而治理权当中的相当一部分由人民直接行使,这便是所谓的自治、共治”。[4]11这样的自治与共治在基本公共服务领域的软法规范中普遍存在。例如,《福建省推进基本公共服务均等化“十二五”规划》就指出,“在明确政府作为供给主体和责任主体的基础上,充分发挥市场和社会的作用,鼓励引导各方面力量参与基本公共服务供给,形成政府主导、市场和社会充分参与的基本公共服务供给体系”。由此可见,在基本公共服务均等化这一治理问题上,多元主体之间的合作治理关系是保证治理机制良好运行的主体条件。

关于基本公共服务均等化软法治理的治理机制,笔者认为,其本质上可以还原为基本公共服务领域制度规范的运行机制问题,本文主要是探究基本公共服务领域的软法规范如何运行。就此而言,可以分别从“软法”的创制机制和实施机制两个方面加以理解。

就“软法”创制机制而言,“软法”的形成来自于治理主体制定或认可软法规范。在公共治理时代,“以多元立法为标志的民主立法机制出现……在法的形成上,以一致通过为特征的协商立法机制出现。软法以协商一致为法律通过的要件,而没有采取硬法那样的以少数服从多数来通过法律的机制。”[2]104这样的创制机制广泛存在于基本公共服务领域的软法体系中,例如,由宁波市海曙区81890服务业协会起草的SB/T 10983-2013《家政企业等级评价体系》自2013年11月1日起作为国家家政推荐性行业标准正式实施。该《评价体系》的形成过程就是先由协会行会制定,而后经商务部按照一定程序审定,进而被确定为社区服务领域的一项国家推荐性标准。[6]

就“软法”实施机制而言,“软法”的实施依靠的是“以社会强制和自愿服从为特征的多样化实施机制”。[2]104这样的实施机制适应了公共治理的需要,因为在公共治理时代,一方面政府作为基本公共服务的供给主体和责任主体,通过鼓励引导各方面力量参与基本公共服务供给来履行服务型政府的职能,另一方面,还应把“组织”、“治理”与“服务”还给社会,[15]通过建立健全社会组织参与社会事务、维护公共利益的机制和制度化渠道、“发挥社会组织对其成员的行为导引、规则约束、权益维护作用”[7]来推动和保障社会组织提供基本公共服务,以此顺应社会治理改革的趋势。具体来讲,基本公共服务领域的软法实施机制包含以下三个方面的内容:

一是政府主导基本公共服务的提供。这一方面的软法实施主要是各级政府以相应的基本公共服务均等化软法规范为依据,严格依法行政,为社会提供量足质优的基本公共服务项目。实践中,有不少例证说明政府在此事项上是如何开展治理的,例如,广东省在实施基本公共服务软法规范方面就是首先建立完整的“省级——省内区域级——地市级——县级”基本公共服务软法体系;然后,各地根据《广东省基本公共服务均等化规划纲要(2009-2020年)》这一“顶层设计”,在各级行政区划内通过在基础服务(包括公共教育、公共卫生、公共文化体育、公共交通等四项)和基本保障(包括生活保障、住房保障、就业保障、医疗保障等四项)两个方面确保“底线均等”,使基本公共服务更加全面平等地惠及全省人民。[8]

二是社会组织与公民参与基本公共服务的提供。社会组织与公民参与提供基本公共服务是社会组织与公民行使治理权利的体现。学理上,公民不仅拥有享用基本公共服务的权利,也拥有参与基本公共服务问题治理的权利;同时,各种社会组织——企业、社会团体、事业组织[16]221——在特定基本公共服务领域,通过共识合意、建章立制、沟通协商、缔结和履行契约等方式,参与基本公共服务的供给、评价或监督,形成多元化的基本公共服务供给机制。特别是在引入市场机制的条件下,多元主体参与提供基本公共服务不仅需要遵循公益事业法、竞争法、消费者保护法、价格法、财政法等硬法,[17]而且要依照《重庆水务集团股份有限公司章程》(2013)、《上海市轨道交通管理条例》(2013)、《嘉兴关于加快推进政府购买社会组织公共服务的指导意见》(2012)、《江西省基本公共卫生服务项目补助资金管理办法》(2011)等软法规范指导自身供给基本公共服务的行为。

三是实施以软法规范为主要依据的纠纷解决机制。作为一种可以消费和享用、能够满足使用者的某种生活需要、能够实现福祉与自由的权益,基本公共服务利益随时有可能受到侵犯,随时有可能需要确认利益相关者的权利与义务。此时,纠纷解决机制就成为不可或缺的定纷止争的武器。实践中,软法或软硬法结合的模式在解决与基本公共服务有关的利益纠纷中发挥着越来越重要的作用。这种作用表现在三个方面,一是执法者运用和解与调解的方式解决纠纷,二是执法者通过创造性的法律解释和法律适用来保障法律目的得以实现,三是执法者运用法律的一般原则来规范自由裁量行为。[18]这些纠纷解决机制的创新无疑受益于相关软法的实施。

(二)“服务质量”之思:基本公共服务均等化软法治理中存在的问题

在治理主体启动治理机制以促进基本公共服务均等化过程中,一个值得关注的问题就是治理效果,亦即基本公共服务均等化软法之治的服务质量[19]问题。关于如何评价治理效果,或者说如何评价治理的服务质量,这需要参照一定的评估依据来理解。借助政治学中的治理评估框架,[20]12-15结合软法治理的视域,笔者认为,可以从政府治理主体、社会组织和公民治理主体这两个方面来考察我国基本公共服务均等化软法之治的服务质量问题:

其一,从政府治理主体主导基本公共服务的提供这一层面来看,与我国基本公共服务的服务质量有关的软法治理问题存在于以下几个方面:一是特定基本公共服务领域的软法规范虽然存在,但是有关的硬法规范——如《卫生基本法》、《公共文化服务保障法》、《城市公共交通条例》、《通信法》、《公共安全法》——尚未制定,由此弱化了软法与硬法合力而治的效果,使得基本公共服务的质量受到法制不完善的影响;二是现有的软法规范在明确地方政府提供基本公共服务的职责权限方面尚有需要改进之处。尽管各地的相关软法无不提出明确政府在基本公共服务提供方面的事权与支出责任,但是,真正落实相关的事权与支出责任尚需已有软法的有效实施,同时更需要推出具有操作性和更加细化的软法规范;[9]三是软法实施中的权力寻租或枉法裁判对基本公共服务的提供产生负面影响,以致促生治理风险或引起治理危机;四是相关领域软法规范的创制与实施存在碎片化、短期行为、政出多门以及部门主义和地方主义问题,削弱了基本公共服务的供给能力和质量保障能力;[21]五是由于政府追责机制与公民基本权利诉求机制不完善,使得基本公共服务提供中的政府责任难以实现。

其二,从社会组织与公民治理主体参与基本公共服务的提供这一层面来看,与我国基本公共服务的服务质量有关的软法治理问题存在于以下几个方面:一是登记管理机关和业务主管单位对社会组织实施双重管理的制度制约了社会组织的发展,[10]影响其参与提供基本公共服务,发挥社会治理功能;二是现有的规范社会组织结构与行为的软法规范存在时间滞后、内容宽泛、可操作性差等问题,这直接影响到社会组织实现提供有效基本公共服务的组织目标;[22]三是“社会资本”[11]的匮乏严重制约了基本公共服务领域软法规范的形成。由于市场道德的羸弱和社会信用的缺失,软法运行所需要的社会资本极为稀缺,这就影响到社会组织与公民治理主体在参与提供基本公共服务时获得充足有效的软法支持。四是社会组织与公民治理主体在基本公共服务提供方面的参与机会与参与能力有限,阻碍了其治理作用的发挥。目前,尽管有关基本公共服务的软法规范明确了社会组织与公民享有基本公共服务供给及评估的参与权,但是,由于社会组织和公民自身的发展水平和参与能力有限,使得其不能很好地行使参与权,由此也影响到其作用的发挥。五是社会组织与公民对政府服务质量的有限认同和薄弱的公民法律意识影响到基本公共服务均等化问题的软法治理,[23]29使得治理效果不甚理想。

上述有关我国基本公共服务的服务质量问题反映出深层次的软法治理困境——在基本公共服务领域,政府治理主体、社会组织和公民治理主体在软法之治的治理体系和治理能力上存在诸多问题,这些问题的化解仍然需要从完善软法机制自身着手,采取有针对性的办法加以解决。

(三)“软法质量”之思:基本公共服务领域的软法规范何以优化

检视基本公共服务均等化软法治理的运行机制问题既可以通过“服务质量”的考察来进行,也可以通过“软法质量”的反思来考察。如果说“服务质量”之思揭示的是形成“软法”治理运行机制的外因,那么,“软法质量”之思反映的则是形成“软法”治理运行机制的内因。从法哲学维度来看,内因是根据,外因是条件,所以,对于基本公共服务均等化软法治理运行机制的研究有必要深入到其内因的层面。

在此层面上,“软法”质量问题,亦即基本公共服务领域的软法规范何以优化问题可以从如下几个方面进行探讨:

其一,“软法”的法律地位有待进一步明确。尽管国内学者对于包括经济生活在内的社会生活中大量存在的软法现象给予了越来越多的关注,[24]但是,“软法”的法律地位问题仍然是一个值得认真对待的法治问题。事实上,国外以加拿大最高法院考查软法的法律地位为标志的理论思考与实践探索一直就没有停止。[25]国内的相关探讨也伴随着软法现象不断发展。而唯有“将原先被边缘化的非国家法规范拉到视野的中心”,[11]20才能顺应公共治理时代的需求。面对基本公共服务领域数量庞大的软法规范,如果不能将其纳入法治体系,将会无益于法治建设,无益于治理体系的完善,无益于治理能力的提高。

其二,“软法”治理的理念缺失有待填补。当下中国软法治理的理念缺失不惟出现在基本公共服务范围,其更是一个影响诸领域软法质量的普遍性问题。简单说来,“软法”治理的理念缺失表现为包容性发展、协商民主、良法善治等理念的缺乏。其中,包容性发展既注重每一个个体的机会均等与自由发展,也关注软法规范与硬法规范的协调发展;协商民主既体现在软法规范的创制环节,也体现在软法规范的实施阶段;良法善治既是对政府治理主体施政的要求,也是对社会组织与公民治理主体参与公共治理的期待。若以此诸项理念检视“软法”治理的现状,“软法”治理实践在彰显上述理念方面尚有距离。

其三,“软法”的泛化应当避免。由于“软法的制定主体和实施主体极为广泛和复杂,究竟划出一个什么标准来衡量某种规范是否属于软法,目前仍然模糊”。[16]225而当“任意扩大软法的边界,把任何组织(团体、单位)做出的规定都称之为‘软法’”[16]225时,就会出现“软法”泛化的问题。面对领域广泛、形式多样的基本公共服务项目,如何甄别出某些“土政策”、“潜规则”等非软法的规则形式,厘清软法的内涵与外延,仍然是当前优化基本公共服务领域软法规范面临的一个重要挑战。

其四,“软法”的运行需要完善。目前,基本公共服务领域的软法规范在创制与实施中均存在有待改进之处。例如,对于“软法”制定主体与制定权限的明确、制定过程的民主与透明、制定内容的正当性、救济途径与制裁手段的合理性、实施监督机制的完善等方面,[26]均有不尽如人意的地方。这也成为完善“软法”运行机制的改进方向。

三、基本公共服务均等化软法之治的“善治”旨归

(一)走向善治:基本公共服务均等化软法之治的应然之境

基本公共服务均等化软法之治的目标诉求是什么,这是事关治理效果或服务质量的重要价值论追问。就此而言,基本公共服务均等化软法之治的应然之境乃是实现基本公共服务领域的善治。反之,若治理不善,其结果将会是利益集团操控基本公共服务资源,供给不均衡加剧,社会不平等加深,服务质量低下。[27]因此,走向善治应成为基本公共服务均等化软法之治的目标诉求——“善治事关人民的幸福,它集中体现了政府对人民幸福应当提供的必要条件和应当承担的责任。”[1]71

至于何为善治,俞可平教授指出,善治包含合法性、法治、透明性、责任性、回应、有效、参与、稳定、廉洁、公正等十个要素。[1]112这十个要素普遍适用于我国治理改革的所有领域,自然应当在基本公共服务均等化这一与人民幸福关系最为密切的领域中成为治理的目标所在。结合基本公共服务领域的软法治理来说,其善治的理想状态体现在以下几个方面:

其一,“软法”运行的合法性,即基本公共服务领域软法的创制与实施应获得社会组织与公民的广泛认同与服从;其二,“软法”的运行遵循法治的要旨,即基本公共服务领域软法的运行既要体现形式法治的精神,也要体现实质法治的意蕴;其三,“软法”的运行符合透明性要求,即基本公共服务领域软法的运行应透明和公开,便于社会组织与公民知情和参与治理;其四,“软法”的运行符合责任性要求,即基本公共服务领域软法的运行应彰显政府主体所承担的政府责任和社会组织与公民个人所承担的社会责任;其五,“软法”的运行适应“回应性法律秩序”[28]361的要求,即基本公共服务领域软法的运行应满足民众日益增长的基本公共服务需求,促进回应性法律秩序的形成;其六,“软法”的运行应具有有效性,即基本公共服务领域软法的运行应具有实效,并且能够有效率地促进基本公共服务均等化;其七,“软法”的运行应具有可参与性,即社会组织和公民享有软法创制与实施的参与权,通过参与软法治理,表达和实现自己的利益主张,彰显治理民主;其八,“软法”的运行应具有稳定性,即基本公共服务领域软法的创制和实施应具有一定的连贯性和可预期性,其运行的效果有助于使民众生活避免生存风险和实现安居乐业;其九,“软法”的运行应是在政府、社会组织、公民奉公守法的条件下进行的,即基本公共服务领域软法的创制者和实施者应依法行事,不因谋求私利而损害公共利益;其十,“软法”的运行应有助于实现社会公正,即基本公共服务领域软法的运行应有助于促进机会均等、实现积极自由和实质正义。

综上所述,基本公共服务领域的软法之治应以善治目标为要旨,通过与硬法的合力而治,促进基本公共服务均等化,实现从“善政”到“善治”的转变。

(二)保障之道:基本公共服务均等化软法之治的善治路径

致力于实现善治目标,着眼于促进国家治理现代化,基本公共服务均等化软法之治的善治路径可从提升主体治理能力和优化软法治理体系两个方面推进。

在提升主体治理能力方面,应着力提升政府主体、社会组织与公民个人的治理能力:

就提升政府主体的治理能力而言,政府主体应运用软法机制提高服务质量:一是为促进软法与硬法合力而治的效果,应健全相关硬法规范,以财政法为例,即应健全财政基本法、财政平衡法、财政预算法、财政支出法、财政收入法、财政监督法等方面的硬法;[29]二是明确划分中央政府与地方政府提供基本公共服务的事权与支出责任,即在软法中明确按照某一项基本公共服务的受益范围来决定此项服务由中央政府或者地方政府来承担;[12]三是在软法运行中应避免权力寻租、软法运行碎片化、短期行为、政出多门以及部门主义和地方主义等因素消解软法运行效果;四是完善软法机制中的政府责任追究机制与公民基本权利诉求机制,确保政府责任的实现。

就提升社会组织与公民个人的治理能力而言,社会组织与公民个人也应运用软法机制促进服务质量提高:一是应制定和完善《社团法》等规范社会组织结构和行为的法律规范,以此明确非政府组织参与基本公共服务供给的权利和义务,同时,从建立小规模的社会组织开始,逐步建构更大、更复杂的制度安排,以解决较大的基本公共服务均等化问题;[30]二是消除现有规制社会组织的软法规范所存在的时间滞后、内容宽泛、可操作性差等问题,为社会组织提供基本公共服务给予有效的制度支持;三是在《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》这一软法的推动下,逐步建立和完善软法规范得以生成的社会诚信条件;四是建立政府与社会的合作治理机制,面对纷繁复杂的基本公共服务均等化问题,以合作治理方式加强政府与社会的沟通与合作是解决此类公共问题的必然选择;[31]五是通过加强社会组织治理结构和提高公民素质与法律意识来提升其参与基本公共服务供给的能力。

在优化软法治理体系方面,应从以下几个方面着力:

一是软法的兴起既是一场法理学上的革命,也会带来中国治理的革命,[32]在此进程中,应通过实施非强制的软法治理机制来解决基本公共服务均等化等社会问题,同时,将软法治理体系日益融入现代法治体系之中;二是应在软法的运行中遵循包容性发展、协商民主、良法善治等理念,以此促进软法与硬法合力共治基本公共服务均等化问题;三是既要促进软法的发展,也要避免软法的泛化。例如,国内首部以城乡公共服务设施为规范对象的地方规划标准《重庆市城乡公共服务设施规划标准》(2014)的发布即显示了“标准化”这一中国法治向纵深发展和创新的趋势[33],而与此同时,软法边界的明确则有待软法之治的实践发展和学界就软法的内涵和外延加以廓清,以此避免软法的泛化;四是完善软法的运行。软法的创制与实施均需完善,以“预算法定”的细化为例,在《预算法》修订之后,预算法定的原则有赖于更加具体的软法规范予以明确和落实。

(三)质量考量:基本公共服务均等化软法之治的评估机制

基本公共服务均等化软法之治是否能够实现预期的治理目标,是否能够实现法治的要义,是否能够达到理想的服务质量?这需要通过借助一定的评估机制来求证。就此来看,对于服务质量的评估需要借助基本公共服务的国家或地方标准与指标体系,[23]30对于基本公共服务均等化软法之治的治理效果的评价可以运用“治理评估指标体系”来获得,[20]而对于基本公共服务均等化软法之治的法治效果的评价则应通过法治化评估机制来实现。由于“软法质量”问题本质上属于法治质量的范围,因此,本文拟从法治化评估机制的角度来探讨基本公共服务均等化软法之治的法治效果问题。

关于基本公共服务均等化软法之治的法治化评估机制,笔者认为,其构成要素包括以下三个方面:

其一,适用“法治指数”对基本公共服务均等化软法治理进行评价。该指数通过设置和计算基本公共服务均等化软法治理过程中的多个法治指标(变量)而实现。由于各项指标(变量)具有明确性和可观测性的特点,这就使得对法治这一抽象概念进行测量成为可能。[34]5例如,世界法治指数[13]设计的“基本权利”指标包含了“生存权和人身安全得到有效保障”这项二级指标,此项指标可评价国家在保障公民生存权和人身安全方面的法治状况;又如,中国内地首个法治指数“余杭法治指数”就以“依法加强社会建设,推进全面协调发展”这一指标作为评价实质法治发展状况的重要依据之一。[35]

其二,建立多方评估制度。对于软法运行的评估,正如《国家基本公共服务体系“十二五”规划》所言,应“鼓励多方参与评估,积极引入第三方评估”。为此,法治指数评估的多方参与主体既包括与基本公共服务均等化有关的政府治理主体、社会组织和公民治理主体,也包括第三方主体,而正是“第三方评估”更加有助于克服自测自评的政绩考核模式[34]23的局限。

其三,建立评估后的整改约束制度。基本公共服务均等化软法之治的法治化评估机制应当包含参照评估得出的法治指数进行整改完善的内容,由此形成评估后的整改约束制度。

结语

与我国的经济发展和社会转型相伴而生的民生困境向公共治理提出了现实的挑战。在推进“国家治理现代化”的进程中,以基本公共服务均等化的软法之治来对此问题作出回应有助于构建起克服民生困境的现代性治理机制。当然,要充分发挥这一治理机制的作用,有待厘清“软法”规范的类型、结构与功能,也需要考量“软法”之治的治理主体、治理机制和治理效果。由此,才能从提升主体治理能力和优化软法治理体系两个方面推进基本公共服务领域的软法治理走向善治。

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[1]关于“基本公共服务均等化”,《国家基本公共服务体系“十二五”规划》作出了正式的解释:“基本公共服务,指建立在一定社会共识基础上,由政府主导提供的,与经济社会发展水平和阶段相适应,旨在保障全体公民生存和发展基本需求的公共服务。”而其均等化,是“指全体公民都能公平可及地获得大致均等的基本公共服务,其核心是机会均等,而不是简单的平均化和无差异化。”

[2]所谓软法(soft law),指的是“那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。参见:罗豪才,宋功德.认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践[J].中国法学,2006,(2):4.

[3]为使语言简洁,在论及“基本公共服务领域的软法”时,笔者将适时使用“软法”这一表述。

[4]据学者考证,“治理(Governance)”一词源于拉丁文和古希腊语,原意是控制、引导和操纵。在当代,治理的基本含义是“官方的或民间的公共管理组织在一个既定的范围内运用公共权威维持秩序,满足公众的需要”(俞可平,2014)。在我国,传统文化中没有西方现代意义上的“治理”概念,但是就治理而言,在传统文化中是按照“治国理政”的意义来阐述其含义的。在今天,当我们说到治理时,一般是指以“治理”方略来解决治国理政问题。参见:俞可平.论国家治理现代化[M].北京:社会科学文献出版社,2014:21;王浦劬.科学把握“国家治理”的含义[N].光明日报,2013-12-29(7).

[5]所谓“目的性法律思维”,是指注重法律运行中的实质性结果和实质正义的法律思维方式。参见:[美]P.诺内特、P.塞尔兹尼克.转变中的法律与社会:迈向回应型法[M].张志铭,译.北京:中国政法大学出版社,2004:92-93.

[6]《家政企业等级评价体系》的创制表明,社区服务这一基本公共服务项目的制度建构若依靠政府来完成,必然会影响到政府开展其他更为重要的行政工作,而由社会力量来完成此项工作既能够反映市场主体自身自律的需求,也能够减轻政府机关立法的负荷。这正如博登海默所说:“即使一个拥有大量立法权力的现代国家,也不可能制定出有关每一件事和每一个人的法律。政府法律仍留下了大量的真空领域,而这此领域必须或能够通过行使私性或准私性的立法权力予以填补。”参见:[美]E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,1999:422-423.

[7]参见《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日)。

[8]参见《广东省基本公共服务均等化规划纲要(2009-2020年)》(粤府〔2009〕153号)。

[9]就此而言,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(2014年10月23日)明确指出:“推进各级政府事权规范化、法律化……强化省级政府统筹推进区域内基本公共服务均等化职责,强化市县政府执行职责。”此项要求为地方政府通过法治思维和法治方式来明晰基本公共服务供给中的事权与职责作出了权威性和指引性的规范。

[10]双重管理制度束缚了中国民间组织的发展。例如,从2006年以来,中国民间组织增长率一直在减少、在降低。但是,到2011年,中央召开了社会管理创新,大力推进社会管理创新工作,在此背景下,民间组织的发展迎来了拐点,其增长率止跌回升。到2012年,民间组织增长率达到8.1%。参见贾玥.双重管理制度束缚中国民间组织发展[OL].人民网,2013-09-18. (2013-09-18).[2014-09-02].http://politics.people.com.cn/n/2013/0918/c99014-22963256.html.

[11]所谓社会资本,是指“经年累月形成、早已根深蒂固的彼此信任和相互坦诚的社会准则”。[瑞典]博罗斯坦.政府质量:执政能力与腐败、社会信任和不平等[M].蒋小虎,译.北京:新华出版社,2012:49.

[12]这方面的一个例证是湖南省以清单管理模式明确该省基本公共服务项目的供给,同时,也明确了每一项基本公共服务项目的财政支出责任。在该省发布的《2015年全省基本公共服务清单》(湘政办发[2015]29号)中,各级政府承担基本公共服务项目支出责任的方式表述为“中央和地方政府共同负责”、“地方政府负责,中央财政适当补助”、“地方政府负责”、“市县政府负责”、“省、市、县各级财政按比例负担”等多种类型,由此,为明晰基本公共服务的事权与支出责任提供了一个实践样本。

[13]“世界正义项目(WJP)”的世界法治指数为各国的政策制定者、非政府组织、商业机构和公民提供了一个信息丰富的数据库,便于人们把握一个国家的法治情况。参见:张保生,郑飞.世界法治指数对中国法治评估的借鉴意义[J].法制与社会发展,2013,(6):4.


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